作者：鄭州大學法學院 劉項南

目前，司法實踐中正當防衛(wèi)適用總體呈現(xiàn)出偏嚴趨勢，有的原本不具有可罰性的防衛(wèi)行為可能會作為犯罪處理。究其原因，主要是對刑法設立正當防衛(wèi)制度的目的缺乏足夠的、深入的認識，以及由此帶來的法律思維固化。鑒于此，筆者認為應立足于正當防衛(wèi)制度目的價值，構建由“社會危害性欠缺”與“公力救濟的備用救濟方式”組成的復合型正當防衛(wèi)正當化根據(jù)，進而適度擴大正當防衛(wèi)制度的適用。

認定正當防衛(wèi)的三重困境

從近年來有關正當防衛(wèi)認定來看，不論是對案件不構成正當防衛(wèi)的說理不足，還是對正當防衛(wèi)構成要件的限縮解釋，抑或將眾多非法律因素摻雜進正當防衛(wèi)的認定中，都有一個共同的原因，即對刑法設立正當防衛(wèi)制度的目的缺乏深入的研究和準確的把握。具體而言，在正當防衛(wèi)的認定問題上，面臨以下三重困境：

私力救濟必需性與備用性的矛盾。從國家層面看，正當防衛(wèi)制度屬于公民的一種私力救濟權，即在公力救濟無法及時到達的情境下，公民可以進行私力救濟。由于公力救濟的不足，加之人類自然具有的防衛(wèi)本能，使得防衛(wèi)權成為一項必然存在的自然權利。與此同時，現(xiàn)代國家機器的建立，將刑罰權歸于國家所有，同態(tài)復仇模式被歷史淘汰，公力救濟優(yōu)先于私力救濟。這就決定了私力救濟是一種后備力量，作為一項次位救濟手段，不適宜提倡適用。于是，這對矛盾就轉化為提倡防衛(wèi)權與限制防衛(wèi)權之間的此消彼長。

不同于其他國家對正當防衛(wèi)制度的簡潔規(guī)定，日本刑法典第36條規(guī)定：為了防衛(wèi)自己或者他人的權利，對于急迫的不正當侵害不得已所實施的行為，不處罰。意大利刑法典第52條規(guī)定：因防衛(wèi)本人或他人權利免受不法侵害的現(xiàn)實危險的必要而被迫實施行為的人，只要防衛(wèi)與侵害相適應，不受處罰。我國正當防衛(wèi)制度最為突出的特點之一在于，將國家和公共利益也納入到正當防衛(wèi)的保護對象之中。與之相應，有一種現(xiàn)象值得關注：一方面，在理念上提倡公民行使正當防衛(wèi)權。如有學者認為，“我國刑法中的正當防衛(wèi)是公民與正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。”正當防衛(wèi)因此被賦予了保護國家和公共利益、打擊犯罪的使命。但在另一方面司法實踐對正當防衛(wèi)的認定，表現(xiàn)出限制防衛(wèi)權行使的趨勢。

公民行使權利和濫用權利的邊界模糊。從公民層面看，在涉及正當防衛(wèi)的諸多案件中，絕大多數(shù)案件起因都是被告人與被害人之間存在矛盾?？梢娬敺佬l(wèi)權行使的背景之一是行為人面對被激化的矛盾。如果放寬正當防衛(wèi)的認定，就會不可避免存在濫用防衛(wèi)權的潛在危險。雖然有防衛(wèi)過當制度的保障，但防衛(wèi)過當作為一種法定從輕情節(jié)，刑罰力度較一般犯罪較為輕緩。一旦正當防衛(wèi)權被濫用，社會秩序的混亂與不穩(wěn)定是可想而知的?？墒?，從目前司法認定正當防衛(wèi)的嚴格程度來看，防衛(wèi)權的基本行使已然受到過度限制。

面對不法侵害，也許行為人只能一味退讓，一旦反抗，稍不留意造成對方輕傷或更為嚴重的損害結果，就難以避免刑事處罰。正確行使權利與濫用權利的邊界十分模糊，司法審判人員難以把握。如此，正確認定正當防衛(wèi)，不僅僅是機械地擴大正當防衛(wèi)成立的案件數(shù)量，更重要的是在于正確構建與理解正當防衛(wèi)制度，并合理引導民眾行使權利。

司法審判公正性與操作性的矛盾。從制度運行層面看，司法公正的實現(xiàn)有賴于正確認定案件事實，準確適用法律。然而，在法律適用上，正當防衛(wèi)案件雖然案情一般較為簡單，但是在衡量對比各成立要件上卻具有一定難度。隨著結果無價值論在我國的盛行，其主張的優(yōu)越法益理論通過對比法益為司法提供了一條看似切實可行的道路。但是，其卻忽略了主觀方面的重要性，片面地以結果蓋棺定論，由此導致了“唯結果論”的存在。在事實認定上，被告人主張正當防衛(wèi)的事實必須提供充足的證據(jù)。可是，正當防衛(wèi)案件多發(fā)于肢體沖突中，具有變化迅速、突發(fā)性以及隱蔽性等特點。舉證難的情況是客觀存在的，其結果往往是辯護意見不予采納。

與此同時，信訪問題始終是橫亙在司法實踐中的一道難題，尤其是在出現(xiàn)死傷結果時必須有人對此負責的觀念依然存在。面對被害人及其家屬的重壓，礙于壓力，加上工作考核的存在，司法機關很難作出防衛(wèi)人因正當防衛(wèi)而無罪的處理。

建立復合型正當防衛(wèi)制度正當化根據(jù)

解決我國正當防衛(wèi)認定的困境，基礎在于構建符合我國制度和需求的復合型正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)，即“社會危害性欠缺”與“公力救濟的備用救濟方式”的有機結合。前者旨在說明正當防衛(wèi)并未對社會秩序、法秩序和第三人利益產(chǎn)生危害，欠缺社會危害性，故而阻卻違法性；后者旨在說明正當防衛(wèi)是公力救濟的一種后備手段，由于能夠對侵害人產(chǎn)生人身健康受損的結果，需要重視正當防衛(wèi)私力救濟的必要性和備用性。

正當防衛(wèi)欠缺社會危害性。我國刑法規(guī)定，犯罪的本質是具有社會危害性，盡管正當防衛(wèi)客觀上出現(xiàn)了消極的損害結果，但實則欠缺社會危害性。這主要有三個層面：

第一，正當防衛(wèi)沒有危害社會秩序和法秩序。如同法確證理論所主張的，“對于保護個人法益的、屬于客觀的（外部的）生活秩序的法律是現(xiàn)實存在的，提供確實的證據(jù)?！睂τ谟行淌仑熑文芰θ硕?，確證了法秩序毋庸置疑。對無刑事責任能力人以及動物財產(chǎn)而言，雖然不存在法確證利益，但是在客觀上確實產(chǎn)生了維護法秩序的效果，只是這種效果欠缺接收的對象，這種欠缺是無法歸咎于防衛(wèi)人的。所以，從社會秩序與法秩序層面看，正當防衛(wèi)沒有破壞上述秩序的社會危害性。第二，正當防衛(wèi)沒有危害國家公共利益、第三人權益，反而可以維護上述利益。除個人合法權益受侵害以外，當國家公共利益和第三人利益受到侵害時，也可以進行正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)要求只能對不法侵害人進行防衛(wèi)，所以產(chǎn)生的損害結果是對侵害人而言的。如果對第三人防衛(wèi)，就因為侵害了第三人利益而不構成正當防衛(wèi)。故正當防衛(wèi)并未有損國家公共利益或第三人利益，不具有社會危害性。第三，正當防衛(wèi)對侵害人的危害性與侵害人行為的危害性相抵消。因正當防衛(wèi)的直接實施對象是侵害人，唯一產(chǎn)生的損害結果也是破壞了侵害人的權益。但是這種侵害性會被另一種侵害性所抵消，即不法侵害已經(jīng)破壞或者有潛在可能性破壞防衛(wèi)人權益。從起因上看，不法侵害的起因是侵害人的無價值目的，而正當防衛(wèi)的起因是不法侵害的發(fā)生；從承受對象上看，侵害人和防衛(wèi)人互為對方侵害的承受者；從結果上看，防衛(wèi)行為只有造成一定的損害才能達到制止不法侵害繼續(xù)的效果。從這三個角度上看，正當防衛(wèi)對侵害人的危害性可以被侵害人行為的危害性所抵消。

正當防衛(wèi)是公力救濟的備用救濟方式。正當防衛(wèi)的正當化依據(jù)除了論證其正當性，也要把其性質地位予以明確。在我國，面對不法侵害，公力救濟優(yōu)先于私力救濟。防衛(wèi)權早于國家機器的形成，雖然是一種自然權利，但其行使是越過國家層面，對另一個人實施危及人身安全的行為。所謂的“提倡”進行正當防衛(wèi)，只是片面強調正當防衛(wèi)的正當性，而忽略了正當防衛(wèi)的備用性。毫無疑問，居于次位的救濟形式不適用于“提倡”，而應強調在適當條件下行使。強調正當防衛(wèi)私力救濟的備用性，并不等同于將“迫不得已”這一要件強加于正當防衛(wèi)的成立條件中，也不等同于必須在公力救濟無效后才能進行私力救濟。作為一種備用手段，當私力救濟對消除正在面對的侵害能夠起到比公力救濟更為及時有效的作用時，可以將一般處于后位的私力救濟置于優(yōu)先于公力救濟的位置上。在一些判決書中，由于被告人對不法侵害沒有進行冷靜理智的處理，從而認為其欠缺防衛(wèi)意識從而否定正當防衛(wèi)的成立。筆者認為，作出這種缺乏理智的行為，與其說是缺乏防衛(wèi)意識，不如說比起公力救濟，此時私力救濟尚未能達到更為切實有效地阻斷不法侵害程度，正當防衛(wèi)也就因此欠缺成立的前提性要件。

當然，考慮到我國司法實際情況，在構建復合型正當防衛(wèi)正當化根據(jù)，適度擴大正當防衛(wèi)制度適用的過程中，需要注意把握好以下兩方面：

第一，強化防衛(wèi)權的救濟性，適度放寬認定標準，不再以結果和道德性作為決定性標準。正當防衛(wèi)要求的不法侵害已經(jīng)正在進行中，其緊迫程度已然較高，按照行為的客觀發(fā)展規(guī)律來講，只有對之進行強度更高的侵害，才能迫使其停止。因為防衛(wèi)行為的效果不僅是將不法侵害消滅，同時還要保證侵害人不會再次實施更高強度的侵害，切實保障防衛(wèi)人的法益。正是由于正當防衛(wèi)可能產(chǎn)生較為嚴重的損害結果，才有必要將其特別規(guī)定為違法性阻卻事由。所以正當防衛(wèi)中難免出現(xiàn)一些損害結果，不法侵害危險度越高，防衛(wèi)造成的損害結果程度也就隨之提高。司法審判應摒棄以“損害結果”否定正當防衛(wèi)成立的標準。

第二，重視正當防衛(wèi)的備用性，提倡“適時”行使防衛(wèi)權。在目前我國司法環(huán)境中，正當防衛(wèi)權尚未達到濫用程度，但防患于未然，在引導公民行使防衛(wèi)權的過程中，不能過度擴張其成立范圍。正當防衛(wèi)終歸是一種特殊的備用方式，需要受到構成要件的限制。但這種限制務必與迫不得已相區(qū)別，也要與“先尋求公力救濟再進行正當防衛(wèi)”相區(qū)別，當私力救濟的效果強于公力救濟時，即使沒有達到迫不得已的程度，即使沒有尋求公力救濟，也可以進行正當防衛(wèi)。

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