作者：蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授 王昭武

刑法第13條規(guī)定，一切危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪。為此，通說認(rèn)為，社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性是犯罪的三個(gè)特征。其中，社會(huì)危害性是刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性的基礎(chǔ)，是犯罪的本質(zhì)特征；刑事違法性是犯罪的法律特征，應(yīng)受刑罰處罰性是犯罪的法律后果。近年來，隨著德日刑法學(xué)理論的大量引介，犯罪的本質(zhì)特征究竟是什么、如何定性定社會(huì)危害性等，成為刑法學(xué)基礎(chǔ)理論研究的焦點(diǎn)問題。筆者認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)特征不是社會(huì)危害性，而應(yīng)該是刑事違法性。

社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系辨析

近年來，不少學(xué)者以社會(huì)危害性不具有基本的規(guī)范質(zhì)量，其判斷標(biāo)準(zhǔn)籠統(tǒng)、不確定，因而與罪刑法定原則是對(duì)立的為由，否定社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，更有學(xué)者直接主張應(yīng)代之以“法益”（法益侵害）概念。的確，由于社會(huì)危害性概念的核心內(nèi)容相對(duì)模糊，社會(huì)危害性的有無及其程度也會(huì)隨著社會(huì)情勢(shì)的變化而變化，主張有罪或者無罪的人，都有可能依據(jù)自己的理解與邏輯而以具有或者不具有社會(huì)危害性為由得出自己意欲得到的結(jié)論，且已實(shí)際造成了社會(huì)危害性這種實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與犯罪構(gòu)成理論之間的緊張關(guān)系，因而，在某種程度上，傳統(tǒng)刑法學(xué)存在過度夸大社會(huì)危害性的意義而弱化犯罪構(gòu)成的作用的問題。但是，這些問題并非社會(huì)危害性概念本身的“原罪”，而是由于解釋者沒有準(zhǔn)確界定社會(huì)危害性的地位，沒有明確社會(huì)危害性與刑事違法性的關(guān)系所致。這是因?yàn)椋海?）早在1764年，意大利法學(xué)家貝卡里亞就已經(jīng)指出，犯罪對(duì)社會(huì)的危害是衡量犯罪的真正標(biāo)尺，這就表明，社會(huì)危害性原本是一個(gè)法律規(guī)范上的概念，其本身不屬于“社會(huì)政治的評(píng)估”；（2）盡管社會(huì)危害性的核心是法益侵害，但法益侵害本身并不能完全涵蓋社會(huì)危害性的內(nèi)容，更無法完全取代社會(huì)危害性；（3）立法者也只能將那些具有社會(huì)危害性的行為確定為構(gòu)成要件行為，司法者也需要通過評(píng)價(jià)行為的社會(huì)危害性程度來判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成，而且，我國(guó)刑法明文將社會(huì)危害性作為犯罪概念的組成部分（刑法第13條）以及量刑根據(jù)之一（刑法第61條）。因此，問題的關(guān)鍵不在于否定社會(huì)危害性概念，而在于重新審視社會(huì)危害性與刑事違法性之間的關(guān)系，進(jìn)而明確各自在犯罪論體系中的定位。

不過，承認(rèn)社會(huì)危害性概念的存在意義，并不必然意味著社會(huì)危害性就是犯罪的本質(zhì)特征：（1）犯罪當(dāng)然是具有社會(huì)危害性的行為，但一般違法行為同樣具有社會(huì)危害性，因而二者的本質(zhì)區(qū)別不在于社會(huì)危害性的有無，社會(huì)危害性本身無法成為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)；（2）社會(huì)危害性的程度是判斷行為是否構(gòu)成犯罪的評(píng)價(jià)對(duì)象或者基礎(chǔ)事實(shí)，其本身無法提供自身的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；而且，社會(huì)危害性的內(nèi)容非常廣泛，需要在刑事違法性的框架之內(nèi)進(jìn)行評(píng)價(jià)，若以一個(gè)未經(jīng)法律評(píng)價(jià)的社會(huì)危害性概念作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)輕易導(dǎo)致超法規(guī)的評(píng)價(jià)，進(jìn)而有可能與罪刑法定原則相抵觸，因而社會(huì)危害性也無法為區(qū)分罪與非罪提供一個(gè)確定的具有可操作性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；（3）以社會(huì)危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，并以此為標(biāo)準(zhǔn)判斷罪與非罪，理論上的必然結(jié)論是，當(dāng)刑事違法性與社會(huì)危害性不一致時(shí)，社會(huì)危害性起決定性作用，但這種結(jié)論與現(xiàn)代刑法所倡導(dǎo)的罪刑法定原則及其蘊(yùn)涵的人權(quán)保障機(jī)能是勢(shì)不兩立的，因而以社會(huì)危害性作為犯罪的本質(zhì)特征還可能導(dǎo)致司法上的隨意出入罪，甚至背離罪刑法定原則。進(jìn)一步而言，即便如部分學(xué)者那樣一邊堅(jiān)持社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，又同時(shí)主張社會(huì)危害性是指“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”或者“應(yīng)受刑罰處罰的社會(huì)危害性”，但這種闡釋仍然未能解決本質(zhì)問題：（1）給社會(huì)危害性附加“嚴(yán)重”“應(yīng)受刑罰處罰”等程度限制，這無異于是說，社會(huì)危害性本身（社會(huì)危害性的有無）無法區(qū)分犯罪行為與一般違法行為，無法成為犯罪的本質(zhì)特征；（2）程度“嚴(yán)重”是一個(gè)隨意性很強(qiáng)的概念，缺乏刑法規(guī)范的明確性與嚴(yán)謹(jǐn)性，會(huì)招致同一行為是否構(gòu)成犯罪因人、因地、因時(shí)而異的不確定性，不但未能避免反而加劇了社會(huì)危險(xiǎn)性判斷的隨意性。因此，社會(huì)危害性概念難以為司法者界定罪與非罪提供一個(gè)根本性標(biāo)準(zhǔn)，不屬于犯罪的本質(zhì)特征。

以刑事違法性作為犯罪判斷標(biāo)準(zhǔn)的法理依據(jù)

要確定犯罪的本質(zhì)特征，首先必須明確界定刑事立法與刑事司法各自的職能，確定立法者與司法者分別面對(duì)的是“當(dāng)罰性”與“可罰性”的問題。筆者認(rèn)為，無論是從立法還是從司法的視角看，都只能以刑事違法性作為犯罪的本質(zhì)特征。

具體而言，就立法層面來說，立法者并不是將所有具有社會(huì)危害性的行為都界定為犯罪，而只是對(duì)那些值得動(dòng)用刑罰加以處罰的行為用普遍規(guī)范的形式加以規(guī)制，也即以刑事違法性來確定罪與非罪、此罪與彼罪的界限。也就是，在立法層面，社會(huì)危害性是創(chuàng)設(shè)罪名的實(shí)體根據(jù)與基礎(chǔ)，回答的是某一行為為什么被立法者規(guī)定為犯罪這一問題，對(duì)刑事立法起限制作用。立法者在確定刑罰規(guī)制對(duì)象時(shí)，首先考慮的是行為的社會(huì)危害性的有無及其程度，只能將那些社會(huì)危害性達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰程度的行為在刑事法律上給予否定評(píng)價(jià)，將其類型化、抽象化為具體的犯罪類型，宣告其具有刑事違法性。因而說某行為具有“刑事違法性”，就意味著，該行為具有“應(yīng)受刑罰懲罰性”的“社會(huì)危害性”。在此意義上，可以說，刑事違法性是立法的結(jié)果，社會(huì)危害性的有無及其程度是立法者決定有無刑事違法性的依據(jù)。就司法層面而言，只要立法者將某行為規(guī)定為犯罪，該行為就具有了刑事違法性，按照罪刑法定原則，司法者就只能以刑事違法性為標(biāo)準(zhǔn)來具體決定行為是否構(gòu)成犯罪。因而，刑事違法性回答的是某一行為為什么被司法者認(rèn)定為犯罪這一問題，對(duì)刑事司法活動(dòng)起規(guī)范、限制作用。

概言之，行為之所以被立法者認(rèn)定具有刑事違法性，正是因?yàn)樵撔袨榈纳鐣?huì)危害性經(jīng)過立法者的選擇過濾被認(rèn)定達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度；行為之所以被司法者認(rèn)定為犯罪，只能是因?yàn)樵撔袨榫哂辛⒎ㄕ咄ㄟ^罪刑規(guī)定所宣示的刑事違法性。對(duì)司法者而言，從邏輯上講，行為不是因?yàn)榫哂猩鐣?huì)危害性值得處罰而具有刑事違法性，而是因?yàn)樾袨橐呀?jīng)具有刑事違法性，才能予以刑事處罰，刑事違法性是司法者對(duì)行為給予刑事處罰的前提，司法者只能以行為有無立法者所確立的刑事違法性為標(biāo)準(zhǔn)來決定罪與非罪。這樣，社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性三位一體共同說明犯罪的性質(zhì)。其中，刑事違法性是犯罪的本質(zhì)特征，社會(huì)危害性、應(yīng)受刑罰處罰性分別體現(xiàn)刑事違法性的性質(zhì)與程度，是刑事違法性之有無的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

以刑事違法性作為犯罪的本質(zhì)特征的意義在于：首先，不僅符合犯罪“三特征”內(nèi)容上的邏輯關(guān)系，更符合罪刑法定原則的要求：“法無明文規(guī)定不為罪”意味著，只有經(jīng)過刑法過濾的行為才是犯罪，司法者只能將法有明文規(guī)定的行為認(rèn)定為犯罪，因而刑事違法性是司法者區(qū)分罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。一般違法行為盡管也具有社會(huì)危害性，但由于其社會(huì)危害性尚未達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，未被立法者認(rèn)定具有刑事違法性，因而不是犯罪。其次，其意義更在于貫徹罪刑法定原則：不具有刑事違法性，就沒有犯罪，也就沒有刑罰。也就是，在司法實(shí)踐中，司法者無論是入罪化還是出罪化均要嚴(yán)格以犯罪構(gòu)成為規(guī)格，對(duì)社會(huì)危害性程度的判斷必須受到刑事違法性的嚴(yán)格制約：只有在行為被類型化地確定具有刑事違法性之時(shí)，才有必要具體判斷該行為的社會(huì)危害性是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，反之，無論該行為具有多么嚴(yán)重的社會(huì)危害性，也不能進(jìn)入刑罰評(píng)價(jià)的視野；一般違法行為盡管也具有社會(huì)危害性，但由于未被立法者認(rèn)定具有刑事違法性，因而不是犯罪。

需要進(jìn)一步明確的是，刑事違法性與社會(huì)危害性之間的關(guān)系是：刑事違法性作為犯罪的本質(zhì)特征，是判定罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，而社會(huì)危害性是刑事違法性的基礎(chǔ)，要判斷某一行為是否具有刑事違法性，必須考慮該行為是否具有應(yīng)受刑罰處罰的社會(huì)危害性；但判斷社會(huì)危害性程度的目的就在于確定行為有無刑事違法性。

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